Tudo o que você queria saber sobre os direitos dos gays

O Juicy Santos é o único veículo da Baixada Santista que tem uma coluna semanal dedicada à comunidade LGBT. Aqui a gente fala de balada GLS, do mundinho e dos baphos culturais, mas também há espaço para questões sérias.

Esta semana, a Dra. Rosângela Novaes, especializada em Direito Homoafetivo e da Família, esclarece as dúvidas sobre as questões jurídicas que envolvem preconceito, uniões homoafetivas, adoção, fertilização e até violência.

Aqui está (quase) tudo o que você queria saber sobre os direitos dos gays, mas tinha medo de perguntar.

Reconhecimento de Direitos LGBT 

As decisões judiciais têm avançado bastante no reconhecimento de direitos, enquanto a legislação tem encontrado resistência para avançar.

Mesmo não havendo legislação, há mais de uma década a jurisprudência, tanto no âmbito da justiça estadual como federal, vem assegurando direitos a quem é marginalizado por sua orientação sexual e identidade de gênero.

O marco na luta pelo reconhecimento das uniões entre pessoas do mesmo sexo é a apresentação na Câmara dos Deputados do Projeto de lei nº 1151, de 1995, da então deputada federal Marta Suplicy, que instituía a união civil entre pessoas do mesmo sexo, a partir do qual iniciou-se o debate nos meios de comunicação de massa do país, com inúmeras manifestações de apoio e de repulsa.

O relator designado, Roberto Jefferson, apresentou um substitutivo instituindo a parceria civil registrada entre pessoas do mesmo sexo, que foi aprovado na comissão especial em final de 1996, mas aguarda até hoje sua votação no plenário da Câmara.

Merece destaque a Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06), que em seus artigos 2º e 5º explicita a existência de uniões homoafetivas femininas. A lei, destinada a proteger a mulher da violência doméstica, deixou claro que também merece proteção a mulher que sofre violência de sua companheira. Embora o âmbito da lei seja em matéria penal, a menção de unidades familiares homoafetivas é um avanço no conceito de família existente na lei brasileira. É a única lei que reconhece a família homoafetiva.

• Art. 175 CF/ 1967, preceituava que a família era aquela constituída pelo casamento, que somente poderia ser dissolvido nos casos expressos em lei.

• O Código Civil de 1916 retratava a sociedade da época como: patrimonial, patriarcal, matrimonial e hierárquica.

A CF/88 elenca 3 formas de famílias (Família Constitucionalizada)

 Originada do casamento

 formada pela união estável

 a monoparental

• Entretanto, o artigo 226 é norma de inclusão, e isso significa que o rol é meramente exemplificativo.

A visão que se tem da família é pluralística (Família Contemporânea), são diversos os arranjos familiares, e todos eles apresentam como vínculo entre os seus membros a afetividade.

A mudança da sociedade e a evolução dos costumes levaram a uma verdadeira reconfiguração, quer da conjugalidade, quer da parentalidade.

Não se pode deixar de ver como família a universalidade dos filhos que não contam com a presença dos pais, os casais estéreis ou mesmo aqueles que optam por não terem filhos, ou o relacionamento das pessoas do mesmo sexo, que mantêm entre si relação pontificada pelo afeto.

Família é família

Em 05 de maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4277 ADPF 132, reconheceu, por unanimidade (10 votos x 0), a união homoafetiva como entidade familiar (sinônimo perfeito de família), equiparando-a à união estável entre casais heterossexuais, conferindo-lhe todos os efeitos jurídicos próprios da união estável, através dos dispositivos à ela aplicáveis, até que o Poder Legislativo elabore lei específica. Os ministros do tribunal reconheceram que a relação homoafetiva é uma “família” e afirmam que um casal gay, numa união estável, tem mesmos direitos de um casal heterossexual, numa união estável. Adoção de filhos, pensão/aposentadoria, plano de saúde e herança são alguns dos exemplos.

A partir deste julgamento emblemático, ocorreram, pelo país afora, vários pedidos de conversão da união homoafetiva em casamento civil, nos moldes preconizados para a união estável, sendo que a maioria deles obteve decisão favorável. A família homoafetiva passou a ocupar seu espaço na sociedade.

Na esteira deste entendimento surgem os pedidos de habilitação para o casamento civil entre pares homossexuais. E por que não? Se existe a possibilidade jurídica da conversão, é possível, também, o casamento direto. Mesmo porque o artigo 1.521, do CC/02, não traz como impedimento, para o casamento civil, a identidade de sexo entre os nubentes.

Em 25 de outubro de 2011, o Superior Tribunal de Justiça, em mais um julgamento histórico para a comunidade LGBT, reconhece a legalidade do pedido de habilitação para o casamento entre duas mulheres. A decisão do STJ, diferentemente da decisão do STF, não vincula e nem obriga os tribunais inferiores e a administração pública, todavia, influencia e cria precedente.

O CNJ – Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução 175/2013, que entrou em vigor em 16 de maio do mesmo ano, determinando que os cartórios de todo o País não poderão recusar a celebração de casamentos civis de casais do mesmo sexo ou deixar de converter em casamento a união estável homoafetiva.

Se a União Homoafetiva ainda dá margem à discussão, o que não deveria porque a palavra do tabelião tem fé pública, servindo a escritura pública como meio de prova para uma oportuna Ação de Reconhecimento e Dissolução de União Estável, o mesmo não ocorre com o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo. A certidão de casamento é prova cabal. Nela já está definido o Regime de bens escolhido pelo casal que, se não quiser a Comunhão Parcial de Bens deverá celebrar o pacto antenupcial, que passará a valer com a celebração do casamento, nos mesmos moldes do casamento civil heteroafetivo.

Para muitos dos legisladores, principalmente aqueles integrantes da bancada religiosa, inconformados com as decisões emanadas dos tribunais superiores, entenderam as decisões históricas como “ativismo judiciário”, o que fez com que se unissem, ainda mais, contra as questões LGBT.

Avanços ocorridos no âmbito do Poder Judiciário consolidaram a jurisprudência de modo a garantir a concessão de direitos também no âmbito da Administração Pública.

Direitos que podem ser buscados na esfera administrativa e avanços ocorridos

 Normas para atuação para os psicólogos em relação à questão Orientação Sexual – Resolução 01/1999 – CFP – 22.03.1999;

 Pensão por Morte – INSS – IN 25/2000 – 07.06.2000;

 Auxílio Reclusão – INSS – IN 25/2000 – 07.06.2000;

 Seguro DPVAT – Circular 257/2004 – Superintendência de Seguros Privados do Ministério da Fazenda – 21.06.2004;

 Vedação à condutas discriminatórias ou preconceituosas, por orientação e expressão sexual – Código de Ética Profissional do Assistente Social – Resolução 489 do Conselho Federal se Serviço Social – 03.06.2006;

 Condição de Dependente Econômico – Resolução 39/2007 – CNJ – 14.08.2007;

 Visto de Permanência – Resolução nº 77 – CNI Conselho Nacional de Imigração – 29.01.2008;

 Processo Transexualizador – Portaria 1.7070/2008 – Ministério da Saúde – 18.08.2008;

 Reconhecimento do(a) Companheiro(a) homoafetivo(a) como beneficiário(a) do Plano de Assistência à Saúde e Benefícios do STF – Ato Deliberativo 27 – 26.06.2009

 Plano de Assistência Médica Suplementar (PLAMES) – Resolução 33.131-7/2010 – 24.02.2010;

 Inclusão de Companheiro(a) em plano de Saúde – Súmula Normativa 12 – ANSS – 04.05.2010;

 Uso do Nome Social no âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional – Portaria 233 – Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – 18.05.2010;

 Inclusão de Companheiro(a) como Dependente em IR – parecer 1.503/2010 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – julho/2010

 Dispõe sobre cirurgia de transgenitalismo e revoga a Resolução 1652/2002 – CFM 1955/2010 – 03.09.2010;

 Dependentes para fins previdenciários – União Estável – Portaria 513 – Ministério da Previdência Social – 09.12.2010;

 Procedimentos Hemoterápicos – Portaria 1353 – Ministério da Saúde – 13.06.2011;

 Inclusão do Nome Social na Carteira Profissional do Psicólogo – Resolução 14/2011 – CFP – 20.06.2011;

 Direito à visita íntima – Departamentos Penitenciários Estaduais ou Órgãos Congêneres – Resolução 04/2011 – Conselho Nacional de Política Criminais e Penitenciária – 29.06.2011;

 16.04.2014 – Resolução Conjunta nº 1 – Conselho Nacional de Combate à Discriminação e o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária – Estabelece parâmetros para o cidadão LGBT em privação de liberdade.

 Financiamento Habitacional

 Todos os Direitos previstos para a União Estável

 Todos os Direitos previstos para o Casamento Civil

Casais gays e os filhos

1. Adoção – ECA

2. Reprodução Assistida – Resolução 2013/2013 – CFM

A homoparentalidade se dá de duas formas: adoção e reprodução assistida heteróloga. Em que pese nenhuma dessas formas de composição de família encontrar vedação na lei, elas não são bem vista por grande fatia da sociedade.

No caso da adoção, pois pouco se fala ainda da reprodução assistida para pares homossexuais, principalmente a tardia, a homossexualidade do(s) adotante(s) é imediatamente ligada à pedofilia, como se a condição homossexual fosse, necessariamente, pedófila.

Outros argumentos desfavoráveis surgem, um exemplo é o constrangimento da criança por ter dois pais/duas mães, como explicar para as outras crianças ou para a sociedade?

Argumentos favoráveis também estão sendo discutidos, principalmente na esfera judiciária, pois o que se privilegia é o melhor interesse do menor. O que é melhor para a criança/adolescente:

1. A convivência familiar ou continuar nas ruas ou em abrigos até os 18 anos?

2. O afeto ou a institucionalização?

3. Ter direitos sucessórios e aqueles decorrentes do direito de família ou não ter nada?

Apesar de o Legislativo sonegar tutela, o Judiciário, no âmbito da família, vem reconhecendo os direitos homoafetivos com decisões de vanguarda. Os costumes mudam e com eles muda, também, a sociedade. Logo, segundo o ilustre jurista Miguel Reale, através da Teoria Tridimensional do Direito: Fato -> Valor -> Norma, esta última deve acompanhar a evolução das duas anteriores.

Claro restou nestes últimos anos que a sociedade quer mudanças. Os Poderes Judiciário e Executivo têm demonstrado sensibilidade e percebido os anseios desta nova sociedade: o judiciário admitiu a plausibilidade da possibilidade jurídica da dupla maternidade/paternidade através da adoção ou da reprodução assistida, e o executivo produziu normas infralegais.

A cidadania não pode ter como medida a orientação sexual do indivíduo. A homoparentalidade sugere que se repense o sistema de parentesco, pois amplia ainda mais o conceito de família.

O Estatuto da Diversidade Sexual é um projeto de lei de autoria das Comissões da Diversidade Sexual. Encontra-se arquivado. É um Microssistema, a forma que o Estado Moderno tem encontrado para assegurar visibilidade e segurança a quem é alvo de preconceito e discriminação, com a imposição de normas afirmativas (Ex: CDC, ECA, Estatuto do Idoso e da Igualdade Racial). Legislação que não afronta o princípio da igualdade, pelo contrário, o consagra pois é o tratamento diferenciado que garante a isonomia.

Tem como pilares os Princípios Fundamentais:

• Dignidade da pessoa humana;

• Igualdade e respeito à diferença;

• Direito à livre orientação sexual;

• Reconhecimento da personalidade de acordo com a identidade de gênero;

• Direito à convivência comunitária e familiar;

• Liberdade de constituição de família e de vínculos parentais;

• Respeito à intimidade, à privacidade e à autodeterminação;

• Direito fundamental à felicidade.

O Direito Homoafetivo interage com vários ramos do direito:

 Penal e Execuções Penais

 Constitucional;

 Civil;

 Família e Sucessões;

 Trabalhista;

 Previdenciário;

 Consumidor;

 Etc…

O Estatuto, no formato de Microssistema, procura abranger todas áreas. Assim ele vem articulado da seguinte maneira:

I. Disposições gerais;

II. Princípios fundamentais

III. Direito à livre orientação sexual;

IV. Direito à igualdade e à não-discriminação;

V. Direito à convivência familiar;

VI. Direito e dever à filiação, à guarda e à adoção;

VII. Direito à identidade de gênero;

VIII. Direito à saúde;

IX. Direitos previdenciários;

X. Direito à educação;

XI. Direito ao Trabalho;

XII. Direito à moradia;

XIII. Direito de acesso à justiça e à segurança;

XIV. Dos meios de comunicação;

XV. Das relações de consumo;

XVI. Dos crimes;

XVII. Das políticas públicas;

XVIII. Disposições finais e transitórias

Muitas propostas legislativas tramitam no Congresso Nacional. Mas até o momento nenhuma logrou aprovação. Por esta razão, muitas delas foram incorporadas ao Estatuto da Diversidade Sexual.

A aprovação do Estatuto da Diversidade Sexual consagra uma série de prerrogativas e direitos a quem ainda não é reconhecido como sujeito de direitos.

A edição de um conjunto de normas conseguirá impor não só o reconhecimento jurídico, mas também o respeito social a segmento ainda refém do preconceito e da discriminação.

– Sugestões podem ser feitas através dos sites www.direitohomoafetivo.com.br e www.estatutodadiversidadesexual.com.br

– a ideia é apresenta-lo através da iniciativa popular (1.400.000 assinaturas)

*Rosangela Novaes é advogada Especializada em Direito Homoafetivo, Direito de Família e Sucessões, Secretária da Comissão Especial da Diversidade Sexual do Conselho Federal da OAB, coordenadora Nacional das Comissões da Diversidade Sexual OAB e IBDFAM, presidente da Comissão Estadual da Diversidade Sexual e Direito Homoafetivo do IBDFAM – SP – Instituto Brasileiro de Direito de Família, coordenadora do Núcleo do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM Santos, membro da Comissão da Diversidade Sexual e Direito Homoafetivo – OAB Santos – São Paulo, membro da Comissão Municipal da Diversidade Sexual – Santos – São Paulo e membro do GADvS – Grupo de Advogados pela Diversidade Sexual. 

Endereço: Rua Goitacazes, 6, conjunto 103, Gonzaga. Tel. (13) 3223-1898 ou 99764-2818 e (11) 99771-0602.